Muito tenho ouvido falar sobre tag along quando falamos de empresas que captam financiamento por equity crowdfunding. Mas você sabe do que se trata o tag along?
Tag Along, ou o direito de saída conjunta, trata-se de mecanismo de defesa dos interesses do acionista minoritário nos casos de alienação do controle.
Em suma, com este dispositivo, o acionista minoritário tem como garantia condições de igualdade ou razoabilidade para a alienação de suas ações em caso de venda de ações ordinárias que mude em termos práticos a composição gerencial da empresa.
O projeto original da Lei de Sociedades Anônimas não contemplava tal instituto por corroborar com o entendimento de que o prêmio ofertado para o titular do bloco de ações a ser adquirido deveria pertencer somente ao acionista controlador, “na Medida em que este que assumia os maiores encargos na condução da companhia.” [1]
Porém, a lei 6.404/76, já previa o instituto do tag along e previa a regulamentação da necessidade da oferta pública na aquisição de ações ordinárias em casos de alienação de controle acionário. O art. 254 apresentava a seguinte redação:
Art. 254. A alienação do controle da companhia aberta dependerá de prévia autorização da Comissão de Valores Imobiliários.
§ 1º A Comissão de Valores Mobiliários deve zelar para que seja assegurado tratamento igualitário aos acionistas minoritários, mediante simultânea oferta pública para aquisição de ações.
§ 2º Se o número de ações ofertadas, incluindo as dos controladores ou majoritários, ultrapassar o máximo previsto na oferta, será obrigatório o rateio, na forma prevista no instrumento da oferta pública.
§ 3º Compete ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas a serem observadas na oferta pública relativa à alienação do controle de companhia aberta.
Saliente-se que o supracitado artigo deixava algumas discussões em aberto, como a necessidade ou não da oferta pública em casos de alienação de controle indireto da companhia. Não havia distinção entre preferencialistas ou ordinaristas, sendo todos contemplados com o prêmio de venda de ações do controlador.
Em 1997, dentro do contexto econômico político de privatizações promovidas pelo Governo Federal, o Art. 6º da lei 9.457/97 (Projeto Kandir), revogou o Art. 254. Assim, seria possível que o Governo Federal recebesse em integralidade o prêmio por alienação do controle das empresas que controlava.
O direito de tag along foi reintroduzido no ordenamento jurídico pátrio somente em 2001, com a lei 10.303/01 que acrescentou o artigo 254-A à lei 6.404/76 , passando a ter a seguinte redação:
“Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.
§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.
§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.
§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.
Com a reforma do artigo, nota-se a preocupação do legislador em tratar de assuntos que anteriormente haviam sido deixados em aberto. O artigo trouxe duas inovações importantes. A obrigatoriedade da Oferta Pública de Ações (OPA) nos casos de alienação de controle, tendo definido o valor mínimo a ser pago para os acionistas que tenham ações com direito a voto e também a previsão da possibilidade de oferta feita pelo adquirente do controle, de pagamento de prêmio para que os acionistas minoritários permaneçam na companhia.
Assim, fica instituído o mecanismo de tag along, definindo que na alienação do controle acionário há de se oferecer ao acionista minoritário que tenha ações com direito a voto, mediante Oferta Pública de Ações (OPA), o valor mínimo de 80% do valor pago pela ação pertencente ao bloco de controle acionário.
Tag Along No Novo Mercado
Em empresas que participam do Novo Mercado e atuam em um outro padrão de governança coorporativa, algumas regras se diferem em relação ao valor do prêmio de controle percebido pelos acionistas.
Há a previsão da obrigatoriedade de Oferta Pública no Regulamento de Listagem do Novo Mercado[2], na Seção VII, sub ítem 8.1:
8.1 Contratação da Alienação de Controle da Companhia. A Alienação de Controle da Companhia, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas, deverá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o Adquirente se obrigue a efetivar oferta pública de aquisição das ações dos demais acionistas da Companhia, observando as condições e os prazos previstos na legislação vigente e neste Regulamento, de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao Acionista Controlador Alienante.
E o sub ítem 8.2 regulamenta o funcionamento da Oferta Pública de Ações no caso de empresas participantes do Novo Mercado:
8.2 Aquisição de Controle por meio de Diversas Operações. Aquele que adquirir o Poder de Controle da Companhia, em razão de contrato particular de compra de ações celebrado com o Acionista Controlador, envolvendo qualquer quantidade de ações, estará obrigado a:
(i) efetivar a oferta pública referida no item 8.1; e
(ii) pagar, nos termos a seguir indicados, quantia equivalente à diferença entre o preço da oferta pública e o valor pago por ação eventualmente adquirida em bolsa nos 6 (seis) meses anteriores à data da aquisição do Poder de Controle, devidamente atualizado. Referida quantia deverá ser distribuída entre todas as pessoas que venderam ações da Companhia nos pregões em que o Adquirente realizou as aquisições, proporcionalmente ao saldo líquido vendedor diário de cada uma, cabendo à BM&FBOVESPA operacionalizar a distribuição, nos termos de seus regulamentos.
Da leitura do dispositivo supra, nota-se algumas diferenças fundamentais. A Regulamentação da BM&BOVESPA apresenta avanços se comparados com o art. 254-A, LSA a medida que trata de assuntos como a alienação do controle por etapas, quando trata de possível compensação à acionistas que tenham alienado suas ações nos 6 meses anteriores a OPA. No Novo Mercado não importa a quantidade de ações a serem transferidas, o importante de fato é a efetiva transferência do controle. Assim fica clara a questão quanto à alienação de controle minoritário.
A obrigatoriedade da extensão da Oferta Pública de Ações à todos os acionistas minoritários é também um diferencial já que o Regulamento também determina que o capital social da empresa seja composto em sua integralidade de ações ordinárias.
Por fim, o valor a ser pago pelo prêmio de alienação de controle é de 100% do valor pago ao controlador já que o regulamento determina que: “de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao Acionista Controlador Alienante.”
Em relação ao Nível 1 de Governança Corporativa, ressalta Roberta Nioac Prado[3] , que nada fora estipulado em relação a Oferta Pública de Ações. O Nível 2 de Governança Corporativa, que permite a emissão de ações preferenciais, há também um tratamento diferenciado sobre o tema a medida que determina que o preço pago por ações do controlador seja também praticado em 100% (cem porcento) àqueles acionistas minoritários que tenham ações ordinárias e em 70% (setenta porcento) aos acionistas que tenham ações preferenciais.
[1] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
[2] Regulamento disponível em: http://www.bmfbovespa.com.br/pt-br/servicos/solucoes-para-empresas/segmentos-de-listagem/novo-mercado.aspx?Idioma=pt-br. Acesso: 6 mai. 2015
[3] PRADO, Roberta Nioac. Idem. p. 14
BIBLIOGRAFIA
PRADO, Roberta Nioac. Fundamentos Jurídicos E Econômicos Da Opa A Posteriori (Tag Along). Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/9663/Roberta%20Nioac%20Prado.pdf?sequence=1. Acesso em: 6 mai. 2015.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.